Vermeiden Sie Ärger wegen Scheinselbstständigkeit

Häufig steht der Unternehmer vor der Frage, ob die benötigte Arbeitskraft über die Schaffung einer neuen Arbeitsstelle oder durch Anheuern eines sogenannten freien Mitarbeiters eingeholt werden soll. Aus unternehmerischer Sicht bietet der freie Mitarbeiter dem ersten Anschein nach viele (vor allem monetäre) Vorteile gegenüber dem Angestellten:

 

1. Aus arbeitsrechtlicher Sicht

– Kein Kündigungsschutz des freien Mitarbeiters, die Zusammenarbeit kann jederzeit beendet werden

– Keine Ansprüche des freien Mitarbeiters auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz)

– Kein Anspruch des freien Mitarbeiters auf Urlaub (Bundesurlaubsgesetz)

– Wird den Angestellten eine betriebliche Altersvorsorge gewährt, kommt diese dem freien Mitarbeiter nicht zugute

 

2. Aus sozialrechtlicher Sicht

– Keine Pflicht zur Zahlung der Arbeitgeberbeiträge in die Sozialversicherung (Kranken-, Renten-, Arbeitslosen-, Pflegeversicherung)

 

3. Aus steuerrechtlicher Sicht

– Keine Abführung der Lohnsteuer, erspart Arbeitsaufwand

 

Problematisch wird es jedoch dann, wenn, um o.g. Vorteile zu vereinnahmen, faktisch angestellte Personen nur zum Schein als selbstständige freie Mitarbeiter geführt werden. Dies fällt unter den Begriff der Schwarzarbeit nach dem Schwarzarbeitsgesetz. Scheinbar selbstständigen Personen kann dann plötzlich und unerwartet durch die Zollverwaltung der Status als Angestellter zugesprochen werden. Dies bringt unweigerlich nachteilige Konsequenzen mit sich:

 

1. Aus arbeitsrechtlicher Sicht:

– Arbeitsschutzrechtliche Vorschriften (s.o.) greifen nun, im Regelfall ist ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden

– Eventuell können Lohnnachzahlungen geltend gemacht werden

 

2. Aus sozialrechtlicher Sicht

– Nachforderung aller Beiträge zur Sozialversicherung auch für den Arbeitnehmeranteil (!) mindestens für die letzten vier Jahre, bei vorsätzlichem Vorenthalten der Beiträge sogar bis zu 30 Jahre

 

3. Aus steuerrechtlicher Sicht

– Nachforderung der Lohnsteuer neben dem Arbeitnehmer als Gesamtschuldner

– Keine Rückforderung etwaiger gezahlter Umsatzsteuer an den freien Mitarbeiter

 

4. Aus strafrechtlicher Sicht

– Eventuell strafbar wegen Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266b StGB) und/oder Betrug zum Nachteil der Versichertengemeinschaft (§ 266 StGB) und/oder Steuerhinterziehung (§ 370 AO)

 

 

Die Lösung des Problems der Scheinselbstständigkeit muss schon im Vorfeld der Vertragsbegründung ansetzen. Unerlässlich ist es, die vertraglichen Absprachen klar zu dokumentieren.

Wichtig ist aber nicht nur das „Etikett“ des Vertragsverhältnisses, sondern viel entscheidender ist die tatsächliche Praxis in der Realität. Die folgenden Aspekte deuten auf eine Stellung als Arbeitnehmer hin und müssen, sollen o.g. Konsequenzen nicht eintreten, unbedingt überprüft werden:

  • Ist der Mitarbeiter persönlich abhängig?
  • Ist der Mitarbeiter weisungsgebunden, insbesondere hinsichtlich Ort, Zeit, Dauer und Inhalt der Tätigkeit?
  • Ist der Mitarbeiter in die betriebliche Organisation eingegliedert, z. B. Aufnahme in Organigramm, Telefonverzeichnis, Email-Verteiler, gestellte Email-Adresse?
  • Führt er Tätigkeiten aus, die andere Mitarbeiter als Arbeitnehmer verrichten?
  • Ist der Mitarbeiter nur für Sie tätig?
  • Trägt der Mitarbeiter ein eigenes Unternehmerrisiko?
  • Erhält der Mitarbeiter typische Arbeitgeberleistungen wie ein festes oder konstant gleiches Gehalt/Honorar, Überstundenvergütung, Urlaubsanspruch, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall etc.?

 

Wenn Sie sich darüber unschlüssig sind, ob ein Vertragsverhältnis unter den Begriff der Scheinselbstständigkeit fällt, sollten Sie unverzüglich darüber zunächst vertraulich mit Ihrem Anwalt sprechen. Soll erst ein neues Vertragsverhältnis begründet werden und bestehen Unsicherheiten, kann Ihr Anwalt Sie beim Anfrageverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung unterstützen. Dort wird vorab der Status des Mitarbeiters geklärt.

Benjamin Schell

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